Impacto de la crisis en los contratos celebrados con la administración pública
La situación actual de crisis en la que se encuentra España a consecuencia de la pandemia mundial del Covid-19 tiene también su evidente impacto tanto en la ejecución de los contratos públicos adjudicados, como en los procesos de licitación que las diferentes administraciones públicas y entidades pertenecientes al sector público, en general, tenían en trámite.
Las medidas de mayor incidencia que han sido adoptadas vienen reflejadas en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 436/2020, en el art. 16 del Real Decreto Ley 7/2020, y en el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020, y suponen:
La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos de tramitación de los procedimientos en trámite.
La suspensión de la ejecución de determinados contratos.
La posibilidad de contratar por razones de urgencia, y para hacer frente a la crisis, al margen de los procedimientos establecidos en la vigente Ley de Contratos del Sector Público.
Bajo estas premisas, podemos identificar tres grandes cuestiones:
3.1. ¿Qué pasa con los procedimientos que se encontraban en licitación?
Habiéndose producido la interrupción de los plazos de tramitación de los procedimientos de contratación pública, el Ministerio de Hacienda, a través de la Subdirección General de Coordinación de la Contratación Electrónica ha dictado una circular interna para su remisión a todo el Sector Público, indicando como aplicar dicha interrupción en función del modelo de licitación que se estuviese cursando.
De este modo, señala:
Procedimientos tramitados electrónicamente a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP)
Procedimientos con convocatoria de licitación publicada en plazo de presentación de ofertas. Recomendación de anulación de los pliegos o, eliminación del campo “Fecha final de presentación de ofertas”.
En este sentido, se aclara que la anulación de los pliegos implicará la imposibilidad de que el licitador se pueda descargar la Herramienta para licitar de la PLACSP, impidiendo la presentación de oferta.
Procedimientos en trámite de evaluación. Se remitirá a todos los interesados una comunicación en el apartado “Otros/solicitud de información adicional” adjuntando el documento general informativo de interrupción de los plazos.
Procedimientos en los que la convocatoria de licitación se hubiera sustituido por una invitación a licitar (acuerdos marco, negociados sin publicidad y contratos menores). Si aún se está en plazo de presentación de ofertas, habrá que enviar una nueva invitación con una fecha próxima a expirar para inhabilitar la herramienta de presentación de ofertas; mientras que si se estuviera en el trámite de evaluación, se recomienda la interrupción de la celebración de las sesiones de los órganos de asistencia.
Procedimientos manuales o licitados electrónicamente con herramientas externas a la PLACSP
Procedimientos manuales. Se comunicará sin demora a todos los licitadores la suspensión del procedimiento en el estado en que se encuentren.
Procedimientos licitados electrónicamente con herramientas externas a la PLASCP. Deberá especificarse la suspensión del procedimiento en el Perfil del Contratante.
De igual modo, aquellas licitaciones sujetas a publicidad en diarios oficiales (BOE, DOUE…) deberán anunciar la suspensión o anulación de los procedimientos en los respectivos diarios oficiales.
La reanudación de los procedimientos que se encontraran en plazo de presentación de ofertas supondrá, en los casos en que medie convocatoria de licitación, la publicación de nuevo de los anuncios de licitación y de pliegos. En caso contrario, requerirá del envío de la invitación a licitar.
Si los procedimientos se encontraran en fase de licitación, los órganos de asistencia podrán replanificar sus convocatorias y proceder a la apertura de los sobres una vez se hay restablecido la normalidad.
3.2. ¿Qué pasa con los contratos públicos en vigor?
El art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020 establece que todos los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del Covid-19 o de las medidas implementadas para frenarlo, quedan automáticamente suspendidos.
Ello implica que los contratos de obra, las concesiones administrativas
y los suministros puntuales no quedan afectos a la suspensión automática declarada, y deberán seguir ejecutándose conforme a las previsiones previstas en sus pliegos y contrato.
- Producida la suspensión, el levantamiento de la misma y la reanudación de la prestación objeto de contrato deberán ser notificadas expresamente por el órgano de contratación.
De igual modo, y en consonancia con lo que ya establecían tanto el art. 220.2 del RD Legislativo 3/2011 como el vigente art. 208.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), la suspensión de la ejecución de los contratos genera el nacimiento a favor del adjudicatario del derecho a ser indemnizado en los daños y perjuicios sufridos, en relación a los siguientes particulares:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Junto a ello, se determina que los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva cuya ejecución no quede suspendida podrán ser prorrogados a su vencimiento, aunque haya transcurrido el plazo máximo legal previsto, si existieran razones de interés púbico para no interrumpir la prestación, en las mismas condiciones que el contrato originario.
De otro lado, se establece que la suspensión de un contrato del sector público por la aplicación del RD-ley, no podrá constituir nunca causa de resolución del contrato.
Como medida para paliar las posibles demoras en la ejecución de los contratos no suspendidos, se prevé el otorgamiento de prórrogas por un período, por lo menos igual al tiempo perdido, siempre que lo solicite el adjudicatario y la causa originadora del retraso sea el Covid-19.
- En los contratos de obra, y no obstante lo expuesto en los apartados precedentes, el contratista podrá solicitar la suspensión si existe una situación de hecho que impida ejecutar su prestación, la cual deberá ser apreciada, en todo caso, por el órgano de contratación. Igualmente, podrá concederse una prórroga a la entrega de aquellas obras que, conforme al Plan de Desarrollo de los Trabajos hubieran de ser recibidas por la administración a partir de la declaración del estado de alarma.Producida la suspensión detallada en el punto anterior, el contratista tendrá los mismos derechos de indemnización reconocidos para los restantes contratos, si bien deberá acreditar que, a 14 de marzo de 2020, tanto él como los subcontratistas proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estaban al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, y que se encontraba igualmente al corriente de pago con subcontratistas y proveedores.
- Los contratos de concesión administrativa que se vean afectados por las pautas adoptadas a consecuencia del Covid-19 o de las medidas implementadas para frenarlo darán derecho al concesionario para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ampliando la duración inicial de la concesión hasta en un 15%, o modificando las cláusulas de contenido económico, para paliar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados.
Quedan al margen de las suspensiones previstas:
Los contratos de servicios o suministros sanitarios o farmacéuticos vinculados a la crisis del Covid-19.
Los contratos de servicios de seguridad, limpieza y mantenimiento de sistemas informáticos.
Los contratos para mantenimiento y seguridad de infraestructuras y transportes.
3.3. ¿Cómo serán los contratos que se suscriban por razones de urgencia?
La adopción de manera directa o indirecta de cualquier medida o contratación que tenga su justificación en la lucha contra al Covid-19 posibilitará la contratación de emergencia prevista en el art. 120 LCSP, pudiéndose al efecto ordenar la ejecución inmediata de aquello que sea necesario sin tramitar expediente de contratación y encargar todo tipo de bienes y servicios, pudiéndose contratar incluso de forma verbal y sin existencia de crédito previa. Cada órgano de contratación tendrá que justificar a posteriori la relación directa de las contrataciones efectuadas con la situación excepcional existente. Una vez desaparezca o se atenúe la situación de emergencia, las prestaciones necesarias deberán ser contratadas de acuerdo con los trámites ordinarios.